Husk det Juridiske Kompas!

13/10/10 8:45

Administrator

Dugfrisk EU-dom giver et  pejlemærke for den vanskelige navigation gennem de udbudsretlige skær, når der skal ændres ved leverandørsammensætningen i et offfentligt privat partnerskab .


Samarbejdet mellem det offentlige og det private har aldrig før haft så mange navne, som vi ser nu. Jeg nævner bare i flæng: kontraktuel OPP, strukturel OPP, OPS, OPI, Partnering, Driftfællesskaber, ESCO-kontrakter m.v.


Begreberne er ikke veldefinerede, men valget af samarbejdsform giver et signal om de rammer, som er valgt for samarbejdet.

"det mangfoldige udvalg af samarbejdsformer

udgør en væsentlig inspirationskilde"


Betragtes de mange nye begreber gennem kritiske briller, kan det hurtigt konkluderes, at der langt hen ad vejen er tale om "gammel vin på nye flasker". Det gode er imidlertid, at det mangfoldige udvalg af samarbejdsformer udgør en væsentlig inspirationskilde for de centrale overvejelser, der bør indgå som grundlag for ethvert partnerskab, nemlig f.eks. spørgsmålene:


•    Vil vi detailregulere eller rammestyre?
•    Hvordan vil vi fordele risici?
•    Vil vi købe en funktion eller vare?
•    Hvordan skal anskaffelsen og produktionsapparatet finansieres?
•    Hvordan skal konflikter håndteres?

"i en tid med rift om opgaverne er udbudsregimet blevet en juridisk kampzone,

hvor formelle fodfejl nemt kommer til at invalidere en udbudsforretning"

Uanset samarbejdsform er grundforudsætningen for et bæredygtigt partnerskab med en offentlig part som regel et lovligt udbud og en kontrakthåndtering, der ikke kolliderer med udbudsreglerne. Men i en tid med rift om opgaverne er udbudsregimet blevet en juridisk kampzone, hvor formelle fodfejl nemt kommer til at invalidere en udbudsforretning; og det kan få betydelige konsekvenser og forsinke den anskaffelse, som det hele jo grundlæggende handler om.


Mit fokus

Jeg vil i denne blog sætte fokus på partnerskabet og mulighederne for at udbyde fleksible kontrakter som grundlag for bæredygtige partnerskaber.

Jeg vil med udgangspunkt i de nyeste tendenser og praksis fra klagenævnet og EU-domstolen reflektere over det offentliges muligheder for at gå ind i bæredygtige partnerskaber så enkelt som muligt.

Jeg vil fokusere på, at det er det gode partnerskab, som er målet, og at udbudsforretningen kun er midlet til at finde den rette partner.


En dugfrisk afgørelse fra EU-domstolen

EU-domstolens afgørelse af 28. september 2010 i sagen T-247/08C-Content BV vedrører udskiftningen af en underentreprenør i kontraktperioden.

"udskiftning af underleverandører ikke i sig selv er et problem,

især ikke hvis udskiftningen sker på hovedleverandørens initiativ"


Ikke sjældent er det underleverandørerne, der trækker det store læs, når en kontrakt skal opfyldes, og ofte er valget af hovedleverandøren truffet netop på grund af underleverandørens kvalifikationer. Derfor har det givet anledning til en del udbudsretlige refleksioner, når det viser sig hensigtsmæssigt eller måske endda nødvendigt at udskifte underleverandører. Det i den forbindelse ofte stillede spørgsmål er, om den offentlige part er henvist til at afvikle den indgåede kontrakt og gennemføre et nyt udbud?

Domstolen har nu fastslået, at udskiftning af underleverandører ikke i sig selv er et problem, især ikke hvis udskiftningen sker på hovedleverandørens initiativ.

Dommen er næppe en fribillet til at underleverandører efter for godt befindende kan sendes gennem svingdøren. Men hvis udskiftningen af underleverandøren sker på hovedleverandørens initiativ og i øvrigt er en mulighed efter kontrakten, behøver den offentlige part, efter min mening, ikke at frygte sanktioner fra Klagenævnet for Udbud.

Det er altså vigtigt, at den offentlige part

ikke på forhånd har spændt ben for sig selv,

ved fastsættelse af unødvendige restriktive vilkår


Det er altså vigtigt, at den offentlige part ikke på forhånd har spændt ben for sig selv, ved fastsættelse af unødvendige restriktive vilkår for udskiftning af underleverandøren - vel at mærke med mindre underleverandøren spiller den helt afgørende og centrale rolle for kontraktens opfyldelse.

Ikke overraskende må der foretages en afvejning mellem de relevante hensyn og vel at mærke gerne så tidligt i udbudsforløbet som muligt.