Administrator I den udbudsretlige kampzone er det snarere reglen end undtagelsen, at forbigåede konkurrenter umiddelbart efter tildelingsbeslutningen kræver aktindsigt i det vindende tilbud.
Sådan en begæring om aktindsigt giver ofte ordregiver juridiske “hovedbrud”, og lægger beslag på ganske mange ressourcer, når det skal afgøres, om der i det vindende tilbud er oplysninger, som vinderen har et legitimt krav på holdes hemmelige for omverdenen. Og det kan være ganske brydsomt at filtrere de hemmelige oplysninger fra det materiale, som faktisk er omfattet af aktindsigten.
Det er “faldet mig for brystet”, at den vindende tilbudsgiver – i hvert fald når der er tale om entreprenører – konsekvent mener, at den udfyldte tilbudsliste, organisationsdiagrammer og tekniske løsninger udgør “hjerteblod”, som er undtaget fra aktindsigt.
Samtidig er tendensen, at de forbigåede entreprenører argumenterer for, at det vindende tilbud i sin helhed er hvermandseje, som er omfattet af aktindsigt.
Der er tale om met klassisk ordergiverdilemma, nemlig om der skal udvises loyalitet over for vinderen og den fremtidige samarbejdspartner, hvilket kræver konkrete argumenter, eller om man kan vælge den lette løsning og lægge tilbuddet åbent frem. Det er dog ikke altid uden mulig skadevirkning også for ordregiver at give indsigt i det vindende tilbud. Der kan jo heri gemme sig oplysninger, som konkurrenterne i fremtidige tilbud vil kunne spekulere i til skade for konkurrencen.
Hver gang, der begæres aktindsigt, er ordregiver nødt til at forholde sig til den vindende tilbudsgivers rygmarvsrefleksion, nemlig at hele det afgivne tilbud bør holdes hemmeligt for konkurrenterne, og at det vil være til skade for tilbudsgivers fremtidige konkurrenceposition, hvis konkurrenterne får fingre i det afgivne tilbud.
Efter Ombudsmandens praksis ligger det fast, at afvisning af aktindsigt med henvisning til offentlighedslovens eller forvaltningslovens undtagelsesbestemmelser (forvaltningslovens § 15 stk. 1 og offentlighedslovens § 12 stk. 1 nr. 2), skal begrundes konkret for hvert enkelt dokument, der undtages aktindsigt. I tråd hermed har Klagenævnet for Udbud udtalt, at udgangspunktet er, at der skal gives fuld aktindsigt i alle dokumenter, hvilket en leverandør som tilbudsgiver må være indstillet på at tage højde for. (se KLFU’s kendelse af 23. Sept. 2005 Sjælsø mod Statsbiblioteket i Århus).
Uagtet udgangspunktet er der dog eksempler på, at Klagenævnet har godtaget at konkrete oplysninger blev udeholdt fra aktindsigt. Men det er en betydelig opgave for ordregiver, at argumentere konkret for udeholdelse dokument for dokument.
I visse brancher – og her tænker jeg ikke mindst på entreprenørerne – har der tilsyneladende indsneget sig en hvis skizofreni, hvor man er i stand til at mene, at tilbudslister og tekniske løsninger udgør “hjerteblod”, når man har vundet en opgave, mens der er tale om hvermandseje, hvis man er en forbigået tilbudsgiver.
Ordregivere, som ønsker at undgå hovedbrud om aktindsigt og samtidig effektiviserer ud-budsprocessen, kunne overveje en model, hvor det overlades til tilbudsgiver selv at levere begrundelsen for, at deres tilbud ikke skal være omfattet af aktindsigt. Vel at mærke i det omfang tilbudsgiverne mener, at deres tilbud indeholder oplysninger, som bør hemmelig-holdes. Derved får ordregiver mulighed for at tage tilbudsgiverne på ordet, hvilket måske endda kan have en helbredende effekt på skizofrenien.
Jeg foreslår, at det i udbudsmaterialet tilkendegives, at alle tilbudsgivere samtidig med afgivelsen af deres tilbud skal oplyse, hvilke dele af det afgivne tilbud, de selv mener, bør holdes hemmeligt også efter udbudsforretningens afslutning og derfor undtages for aktindsigt.
Forventeligt vil de fleste tilbudsgivere mene, at i hvert fald deres tilbudslister bør holdes hemmelige, og jeg kan vanskeligt se for mig, at den tilbudsgiver, som mener at egne til-budslister skal være hemmelige, alligevel gør gældende, at den vindende tilbudsgivers til-budsliste ikke skal være hemmeligt.
Administrativt indebærer en sådan ordning den betydelige forenkling, at ordresgiver frigø-res fra det store arbejde, der er forbundet med at opbygge en argumentation til fordel for hemmeligholdelse af det vindende tilbud. Argumentationen vil emlæig være leveret allerede samtidig med tilbuddet.
Det var nyttigt om tilbudsgiver og måske endda én af de store tilbudsorganisationer f.eks. Dansk Byggeri ville berige os med, om de mest hælder til, at tilbudslister er “hjerteblod”, eller om de synes, det skal være hvermandseje.
